Ny Høyesterettsdom: Oppdragsgiver må bevise at konkurransen ville blitt avvist

I saken mot Målselv kommune slo Høyesterett fast at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at en konkurranse ville blitt avlyst med en tilbyder igjen.

Fakta i saken

Saken gjaldt en konkurranse om etablering av vann- og avløpsledninger i Målselv kommune. Pris var eneste tildelingskriterium. Det var oppstilt kvalifikasjonskrav om godkjenning i tiltaksklasse 3 for vannforsynings- og avløpsanlegg. Valgte leverandør oppfylte ikke dette kravet. Onos klaget, men kommunen inngikk likevel kontrakt. Onos tok derfor saken til KOFA, som konkluderte med at kommunen hadde brutt reglene (KOFA-2023-796). Onos reiste deretter sak med krav om tapt fortjeneste, men tapte både i tingrett og lagmannsrett.

Spørsmålet i saken

Spørsmålet i saken var om Onos måtte bevise med klar sannsynlighetsovervekt at kommunen ikke hadde avlyst konkurransen om valgte tilbyder var avvist, eller om det var kommunen som måtte bevise at de i denne situasjonen hadde gjort det. Spørsmålet har stor praktisk betydning, siden det for en tilbyder vil være svært vanskelig å bevise at en oppdragsgiver ikke ville gjort noe de hevder at de hadde gjort.

Høyesterett delte seg 3-2, hvor flertallet var enige med Onos og MEF. Selv om utgangspunktet er at den forbigåtte leverandøren må bevise med klar sannsynlighetsovervekt at oppdragsgivers feil har fratatt dem kontrakten, så gjelder ikke dette for denne type innsigelser fra oppdragsgiver. Det må oppdragsgiver selv føre bevis for, og hvis retten er i tvil skal det legges til grunn at det ikke er ført tilstrekkelig bevis.

Høyesterett begrunnet dette særlig med at i) ansvar krever et kvalifisert brudd, og oppdragsgiver er da nærmest til å bære risiko for tvil, ii) usikkerheten er skapt av oppdragsgiver, iii) den påberopte hypotetiske skadeårsaken er oppdragsgivers eget valg, og iv) det hypotetiske hendelsesforløpet avviker fra utlysningens forutsetning om kontraktsinngåelse. Særlig det siste momentet er verdt å merke seg, konkurransen er utlyst fordi oppdragsgiver vil dekke et behov – det tilsier at det må kreves ganske klare holdepunkter for å legge til grunn at det ikke ville blitt utfallet.

Høyesteretts konkrete vurdering

Lagmannsretten hadde særlig lagt vekt på at kommunen hadde nevnt i klagesvaret at det kunne være aktuelt å avlyse konkurransen om valgte leverandør måtte avvises. Høyesterett tilla dette ingen vekt, da det ble uttalt da tvisten var et faktum. Videre ble det vektlagt at kommunen ikke hadde foretatt noen reell vurdering av fordeler og ulemper med en eventuell avlysning. Høyesterett konkluderte derfor som følger:

"I fravær av tidsnær dokumentasjon som viser at det ble foretatt en reell vurdering av avlysningsalternativet, finner jeg ikke å kunne legge til grunn at kommunen har sannsynliggjort hypotesen om at konkurransen ville blitt avlyst dersom tilbudet fra Rognmo hadde vært avvist. Usikkerheten knyttet til det hypotetiske alternativet må gå ut over kommunen."

Betydningen av saken

Spørsmålet har tidligere blitt løst på samme måte i et par lagmannsrettsavgjørelser, men utfallet for Høyesterett var usikkert. Både staten og KS satte mye inn på at bevisbyrden måtte ligge hos entreprenøren, og hevdet at det allerede var avgjort i en tidligere høyesterettsdom. Høyesterett avviste dette, og plasserte risikoen hos oppdragsgiver. Den konkrete vurderingen til Høyesterett viser at oppdragsgiver må ha ganske klare bevis for at konkurransen ville blitt avlyst. Høyesterett understreker også at hensynet til effektivisering av anskaffelsesreglene, og skadelidtes behov for kompensasjon, er vektige argumenter. Det er et klart signal til andre domstoler. Terskelen for å kunne få erstatning må ikke bli for høy.

Dommen øker dermed sannsynligheten for å vinne frem med krav på erstatning for tapt fortjeneste.

Saken gjelder en anskaffelse under EØS-terskelverdiene i forsyningsforskriften, men avgjørelsen vil ha betydning for alle konkurranser etter anskaffelsesreglene.